黃尚仁律師事務所

貪污治罪條例所稱之職務上行為

出處:最高法院101年度 臺上字第6482號判決

判決要旨:所謂職務上行為，係公務員職務上所應為或得為之行為（最 高法院58年臺上字第884號判例）。公務員職務上行為包括「一般職務行為」及「與職務有密切關係行為」。前者係指基於法令之一般職務權限，即法定職務權限；後者則指，依照行政上已建立之慣例或慣習，社會通念足以被認為附隨於 法定職務權限而有密接關聯性之準備行為或輔助行為。公務員對於其「法定職務權限」之行為一有允諾，即屬該當「職務上行為」構成要件，此係法定職務權限之行為攸關於公務員職務公正執行之當然解釋。若公務員所允諾者非屬法定職務權限範圍，因未必與公務員職務之公正執行有關，自須實質認定法定職務權範圍外之行為是否有害於職務公正執行。非屬法定職務權限之行為，倘與職務全然無關，即等同於私人行為，無礙職務公正執行甚明；若係「與職務有密切關係」之準備行為或輔助行為，因其範圍甚為廣泛，且畢竟與公務員本身法定職務權限有間，為避免構成要件浮動與不明，且防止公務員利用法定職務權限外之準備行為或輔助行為而假手其他公務員或機關完成有害職務公正執行之法益侵害行為，「與職務有密切關係」之準備或輔助行為應限於具有壓抑其他公務員或機關職務權限行為效果者為限。故在「與職務有密切關係」行為之判斷上，不能單單觀察公務員本身之準備行為或輔助行為，更必須一併觀察公務員所為對於其他 公務員或機關職務權限行為之影響力，假使公務員之「與職務有密切關係」之準備行為或輔助行為客觀上妨礙其他公務員或機關就職務權限行為之意思決定，因其具有公務員身分之與職務有密切關係行為已直接有害於其他公務員或機關職務之公正執行，即屬破壞貪污治罪條例所欲保護之國家法益，而為貪污治罪條例所稱之「職務上行為」。職是，公務員所允諾之行為倘非其法定職務權限範圍內之行為，必也所允 諾之行為係與其法定職務權限有密切關係之準備行為或輔助行為（行為與職務具有關聯性），且對於其他公務員或機關 職務權限之意思表示形成具有實質影響力（實質上為該職務影響力所及者），始足妨害公務員職務公正執行之國家法益，而屬貪污治罪條例所稱之職務上行為。